Opening kantoor en website live!

• 5 november 2015

Opening kantoor en website live!

Vandaag is het een bijzonder heugelijke dag, omdat het niche advocatenkantoor Melis officieel zijn deuren open doet en de bijbehorende website frankmelis.nl live gaat. 

U bent van harte welkom om bij ons de opening te komen vieren. Mocht u advies willen hebben over IE, IT of commerciële contracten, dan bent u bij ons aan het goede adres. Om meteen met de deur in huis te vallen, heb ik hieronder een gratis auteursrechtelijk advies voor u opgenomen. Dit advies heeft betrekking op het gebruik van Popcorn Time.

De verwoestende hamer die Popcorn Time heet, lijkt met de kracht van Thor en de snelheid van Quicksilver op ons af te komen. In Amerika zijn er al individuele gebruikers aangesproken, net als in Denemarken en Duitsland. Nu zegt Dutch FilmWorks zich ook te gaan richten op individuele gebruikers in Nederland. Kan dit zomaar, en zo ja, wat staat ons dan te wachten? En wat moet u nu doen met Popcorn Time? Er is weliswaar al veel geschreven over dit onderwerp, maar in veel gevallen is de berichtgeving (juridisch) niet helemaal correct. In Frank’s Top 14 worden al uw prangende vragen pas echt goed beantwoord. 

1. Wat is Popcorn Time?

Popcorn Time is een open source mediaspeler die gebruikmaakt van het BitTorrent-protocol om films te streamen. Popcorn Time is een gratis alternatief voor streaming-diensten als Netflix. In tegenstelling tot Netflix draagt Popcorn Time geen licentievergoedingen af aan de rechthebbenden. Popcorn Time heeft ook geen toestemming van de rechthebbenden om de films te streamen. Hoewel Popcorn Time steeds meer problemen lijkt te krijgen nu een deel van het Popcorn team is opgestapt uit angst voor rechtszaken, zullen er ongetwijfeld weer nieuwe BitTorrent-initiatieven ontstaan. Hiervoor geldt onderstaande in principe mutatis mutandis.

2. Wat is nu eigenlijk de juridische vraag?

Een van de vragen die juristen bezighoudt is of het gebruik van Popcorn Time illegaal is. Mijn gewaardeerde confrère Spauwen (Kennedy Van der Laan) beantwoordt deze vraag als volgt op NOS.nl:

“Dat is een interessant juridisch vraagstuk. De vraag is namelijk of je de film lang genoeg opslaat op je computer om te kunnen spreken van een download. Bovendien is het zo dat je bij Popcorn Time misschien niet eens doorhebt hoe het werkt. Het ziet er uit als een soort app waarmee films en series ter beschikking worden gesteld. Veel gebruikers weten niet eens dat ze illegaal bezig zijn. En dan wordt het nog moeilijker om ze te vervolgen.” 

Hiermee lijkt Spauwen te impliceren dat er mogelijk geen sprake is van auteursrechtinbreuk, althans hij doet de deur niet helemaal dicht. Dit lijkt mij juridisch gezien een incorrect standpunt. Ik ben namelijk van mening dat een gebruiker van films via Popcorn Time auteursrechtinbreuk pleegt en daarmee aansprakelijk is voor de schade van de rechthebbenden. Daarmee doe ik de deur wel helemaal dicht.

Nu Popcorn Time werkt met het BitTorrent-protocol, worden er feitelijk pakketjes auteursrechtelijk (en nabuurrechtelijk) beschermd materiaal gedownload en geüpload door gebruikers. Dit gebeurt min of meer tegelijkertijd. Er worden hiermee in mijn ogen auteursrechtelijk relevante handelingen verricht die zijn voorbehouden aan de rechthebbende. De rechthebbende heeft op grond van het auteursrecht namelijk een verbodsrecht op grond waarvan hij derden kan verbieden de film te gebruiken. Dit is slechts anders als de rechthebbende toestemming geeft (lees: een licentie), de wettelijke beperkingen gelden of het werk in het publieke domein valt. In het geval van de films van Popcorn Time is van dit alles geen sprake.

Nu was het uploaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal uit illegale bron al verboden, maar tegenwoordig is downloaden uit illegale bron ook verboden. Dit volgt (impliciet) uit het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 april 2014 (ACI / Thuiskopie). Aangezien de films zonder toestemming van de rechthebbenden via Popcorn Time worden verspreid, kunnen we spreken over een ‘illegale bron.’

3. Maar bij streaming speelt dit toch niet? Dat mag toch gewoon?

Dat lijkt me een incorrect standpunt. Voor zover er bij Popcorn Time gesproken kan worden over ‘streaming,’ lijkt me dit een auteursrechtelijk relevante handeling. De Nederlandse Auteurswet (Aw) spreekt niet over ‘streamen,’ maar alleen over openbaarmaken en verveelvoudigen. Dan is de volgende vraag of streamen daaronder valt. Het antwoord lijkt me bevestigend. Bij het streamen op basis van een BitTorrent-protocol lijkt me dat er zowel sprake is van een openbaarmaking (art. 12 Aw) als van een verveelvoudiging (art. 13 en 14 Aw). Voor zover sprake is van een gedeeltelijke verveelvoudiging, valt die ook gewoon onder het verveelvoudigingsbegrip (art. 13 Aw). Art. 13a Aw kan dit euvel niet oplossen. Dat het bij Popcorn Time gaat om ‘een zeer korte duur van dataopslag op de harde schijf’ en downloaden en uploaden van (kleine) gedeelten van beschermd materiaal, maakt in mijn ogen niet dat er geen sprake zou zijn van inbreuk.

Sterker nog: ik heb mij laten vertellen door een IT-deskundige (een verre kennis) dat de gehele film in een folder op de harde schijf wordt opgeslagen voordat Popcorn Time wordt afgesloten. Pas ná het afsluiten van Popcorn Time, wordt de film verwijderd. Er is dus niet alleen sprake van ‘kleine pakketjes’ die gedownload en geüpload worden, maar zelfs op enig moment van de hele film. Voor zover u nog licht door de kier zag schitteren, is dat licht nu weg.

4. Zou het anders zijn als we ons niet beperken tot de terminologie uit ons kikkerland, maar netjes kijken naar de Auteursrechtrichtlijn? 

Nee, lijkt me niet. De Auteursrechtrichtlijn, die gewoon is geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving, spreekt over het drieluik ‘mededeling aan het publiek,’ ‘reproductie’ en ‘distributie.’ Het gebruik van Popcorn Time lijkt om dezelfde redenen als hiervoor uiteengezet onder een of meer van die handelingen te vallen. Nu er noch sprake is van een licentie, noch van een van de uitzonderingen zoals in de richtlijn genoemd, is het daarom verboden. (De films vallen overigens nog niet in het publieke domein, omdat auteursrechten pas 70 jaar na de dood van de maker vervallen.)

5. Denkt de rechter er dan misschien anders over? 

Nee, het lijkt er niet op. Uit rechtspraak blijkt dat torrent sites en FTD-platforms dikwijls inbreuken faciliteren. Daarmee kunnen zij onrechtmatig handelen. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 3 juli 2008, IER 2008/67, p. 274 (Leaseweb/BREIN); Rb. Den Haag, 24 oktober 2012, IEPT 20121024 (BREIN/XS Networks); Rb. Haarlem 9 februari 2011, IEPT 20110209 (BREIN/FTD); Vzr. Rb. Amsterdam, 22 oktober 2009, lEPT 20091022 (The Pirate Bay/BREIN); Rb Utrecht, 26 augustus 2009, lEPT 20090826 (BREIN/Mininova I). Zijn we er dan? Nee, want het gaat om de vraag of de eindgebruiker inbreuk maakt. Echter, deze gerechtelijke uitspraken lijken mij een prima basis te bieden om met droge ogen te beweren dat de eindgebruiker auteursrechtinbreuk pleegt. (De term ‘met droge ogen beweren’ heb ik van Dick van Engelen meegekregen.)

6. Is er dan nog een escape voor zover het gaat over streamen? 

Het lijkt mij niet. In dit verband citeer ik ICT-jurist Arnout Engelfriet:

“De enige escape voor deze conclusie zou zijn als je zegt, nee, je verveelvoudigt per seconde steeds maar een héél klein stukje van het werk, maar nooit het gehele werk. Nu is ook een verveelvoudiging van een deel van een werk verboden, maar een fragment van één seconde voelt wel als iets te klein om je juridisch druk over te maken. Alleen, als je elke seconde 1 seconde kopieert dan voelt dat toch weer anders. En dan kom je toch ook weer uit bij het doel van het Auteursrecht: het is niet de bedoeling dat dit mag, dus mag het niet.”

Ook al is het in het algemeen correct dat u bij streamen steeds een klein stukje van het werk verveelvoudigt, we hebben hiervoor gezien dat bij Popcorn Time de hele film terecht komt op de harde schijf, al is het wellicht voor even. Voor zover nog nodig, komt daarbij dat doel en strekking van de Auteurswet is dat dit niet mag. Ik denk dat Engelfriet daarin gelijk heeft.

7. Maar ik was me er toch helemaal niet bewust van dat Popcorn Time illegaal was? 

Zo ken ik er nog wel een paar. Het Nederlandse auteursrecht – althans het civielrechtelijke regime daarvan – maakt geen onderscheid tussen het al dan niet bewust maken van inbreuk. Dat is een misvatting. Ik denk dat dit hooguit bij de omvang van de schade een rol speelt; in principe niet voor de inbreukvraag.

Zo ken ik er nog wel een paar. Het Nederlandse auteursrecht – althans het civielrechtelijke regime daarvan – maakt geen onderscheid tussen het al dan niet bewust maken van inbreuk.

Wel kan deze vraag spelen in het strafrecht. Als u opzettelijk inbreuk maakt,  is dit in beginsel strafbaar. Ik geloof eerlijk gezegd niet dat gebruikers niet zouden weten dat het gaat om materiaal dat verkregen wordt uit illegale bron. Iedereen weet inmiddels dondersgoed dat dit waarschijnlijk niet mag, althans men behoort dit te weten. Dit maakt het gebruik van Popcorn Time niet zonder meer opzettelijk in strafrechtelijke zin (vgl. 31 e.v. Aw), maar u kunt denk ik niet meer zo gemakkelijk betogen dat u er niets vanaf wist.

8. Wat zijn de risico’s?

Het Openbaar Ministerie heeft de mogelijkheid om bij opzettelijke inbreuken over te gaan tot strafrechtelijke vervolging. De kans dat dit bij individuele downloaders gebeurt is niet zo groot. In het algemeen geldt het OM zich vooral richt op grootschalige piraterij. Bovendien heeft het OM een tekort aan middelen om dit soort grootschalige inbreuken effectief aan te pakken. Wel kunnen natuurlijk enkele voorbeelden worden gesteld, maar nu er ook nog privacy kwesties bij komen kijken, verwacht ik niet dat dat zo snel gaat gebeuren.

Dan is er natuurlijk de rechthebbende. Hij kan een of meerdere gebruikers sommeren, tenminste als deze gebruikers daadwerkelijk films van de rechthebbende hebben gestreamd. Bij de sommatiebrief zal een onthoudingsverklaring zitten en de vraag om een bedrag te betalen (bijvoorbeeld een bedrag tussen EUR 500 en 1.000). Mocht u hieraan gehoor geven, dan is de zaak ‘geschikt’ en kunt u in principe films gaan kijken in de bioscoop onder het genot van echte champagne. Mocht u die verklaring niet (willen) tekenen en het bedrag niet (willen) betalen, dan kan de volgende stap zijn dat de rechthebbende u dagvaardt in een civiele procedure. In het petitum zal onder meer staan dat u het gebruik van de betreffende films zal moeten staken en gestaakt zal moeten houden en dat u een schadevergoeding moet betalen aan de rechthebbende. De schadevergoeding zal waarschijnlijk niet in een kort geding worden gevorderd, maar zeker wel in een bodemprocedure. Ik lees overal dat er ‘boetes’ zouden worden uitgedeeld, maar het woord ‘boete’ is denk ik niet helemaal correct in dit verband. Als u in Nederland civielrechtelijk aansprakelijk bent voor inbreuk, dan kunt u worden verplicht tot het betalen van een ‘schadevergoeding’ (eventueel versterkt door op niet-nakoming een dwangsom te zetten). In Nederland worden punitive damages (lees: boetes) over het algemeen echter nauwelijks door een rechter erkend in civiele zaken. (Waarmee ik dit niet wil bagatelliseren, want geld kwijt is geld kwijt.)

Mocht u de bodemprocedure verliezen, dan zal de rechter een verbod uitspreken en waarschijnlijk een verplichting tot betaling van een schadevergoeding. Daarnaast is de kans groot dat u wordt veroordeeld in de volledige proceskosten van de wederpartij. Dit is mogelijk in intellectuele eigendomszaken uit hoofde van art. 1019h Rv. Deze kosten kunnen enorm oplopen als de rechthebbende een IP niche-kantoor of een Zuidas kantoor inschakelt. Juridische kosten tussen de 10.000 en 20.000 Euro heb ik zelf vaak genoeg meegemaakt. Dit zijn trouwens kosten die bovenop de kosten van uw eigen advocaat komen. Kortom: een drama voor de gemiddelde hobbyist die zogenaamd van niets weet.

9. Maar hoe komt een rechthebbende dan aan uw gegevens? 

Het is relatief eenvoudig om een grote lijst IP-adressen van gebruikers te verzamelen. Is de rechthebbende er dan? Nee, want het IP-adres moet nog aan jouw persoonsgegevens worden gekoppeld. Dit kan in sommige gevallen doordat een klikspaan informatie doorspeelt aan de rechthebbende. Verder kan de rechthebbende aankloppen bij de internetproviders. Die zijn er echter over het algemeen niet happig op om persoonsgegevens af te staan uit angst voor leegloop van klanten. Wel kan een internetprovider hiertoe door een rechter worden verplicht. De rechter zal dan een belangenafweging maken. Ik denk dat in dit geval auteursrechtinbreuk zwaarder weegt dan het privacybelang, dus dan is het in theorie mogelijk. Of het in de praktijk zal gebeuren, kan ik niet beoordelen. Er zijn mij geen precedenten in Nederland bekend op grond waarvan een Popcorn Time gebruiker daadwerkelijk is veroordeeld. Wel lijkt het erop dat rechthebbenden ‘voorbeelden willen stellen.’ Ik denk overigens niet dat dit direct leidt tot een massale hoeveelheid sommatiebrieven, maar in theorie is dit wel mogelijk. U kunt zelf uitrekenen wat de kans is dat als er 1.000 brieven worden verstuurd, er één daarvan bij jou thuis belandt.

BREIN – de organisatie die rechthebbenden vertegenwoordigt – zegt voorlopig niet van plan te zijn om achter individuele gebruikers aan te gaan, maar zij is niet te beroerd om rechthebbenden te ondersteunen in dergelijke zaken door juridische en technische kennis over te dragen. De kans is dus klein, maar er is wel een kans.

10. Hoe wordt een schadevergoeding in Nederland bepaald?

In Nederland is het uitgangspunt dat de wettelijke schade moet worden vastgesteld. Daarbij wordt in beginsel aangesloten bij de kosten van een licentie. Bij het illegaal streamen van een film is de schade gelijk aan EUR 20 voor een BluRay of enkele euro’s voor het digitaal huren van de film. Tim Kuik meent dat de schadevergoeding hoger zal zijn dan een paar tientjes, omdat gebruikers tijdens het streamen van een film ook meehelpen aan het illegaal verspreiden van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Hierdoor zou de schade aanzienlijk hoger kunnen uitvallen. Dit valt te bezien, maar goed, als u verliest is de proceskostenveroordeling misschien nog wel het ergste.

11. Is het wenselijk dat individuele downloaders worden gepakt?

Ik vind van niet. Gesteld dat de providers mee zouden werken aan de verzoeken van rechthebbenden om persoonsgegevens af te geven, leidt dat waarschijnlijk tot grootschalige privacy inbreuken. Dat lijkt me onwenselijk. Dit wordt allemaal nog dramatischer als dit niet vooraf bij de rechter is geregeld. Bovendien is regelgeving die niet wordt gehandhaafd per saldo regelgeving voor de bühne. Beter is het als de overheid een effectief heffingssysteem op BitTorrent netwerken invoert. Dit lepel ik gewoon op uit mijn eigen masterscriptie uit 2007. Daarmee worden deze netwerken feitelijk gelegaliseerd.

Behalve de vraag of dit nu nog juridisch mogelijk is – ik vrees van niet – geef ik toe dat het geen sinecure zal zijn om de inning en repartitie ten behoeve van de rechthebbenden goed te regelen. De overheid is echter als geen ander in staat om van miljoenen Nederlanders belastingen te innen, dus dan zou dit ook best een haalbare kaart moeten zijn. Een bijkomend voordeel van een heffingssysteem is dat de overheid de gelden die zij daarmee verdient gedeeltelijk kan aanwenden om de kwaliteit van cultuur te bevorderen. Daarbij zou het goed zijn om rechthebbenden die niet tot een redelijke exploitatie kunnen komen, extra te subsidiëren. Op die manier kunnen individuele makers misschien gemakkelijker overleven in een wereld van de machtige ‘entrepreneurial copyright holders.’ Het auteursrecht als cultuurpolitiek instrument: het lijkt me een goede zaak.

12. Wat moet u dan doen met Popcorn Time?

Hoewel de kans niet zo heel groot is dat u wordt gepakt en de berichtgeving in de media ongetwijfeld voor een groot deel onder het kopje ‘angst inboezemen’ valt, adviseer ik u om Popcorn Time direct te deinstalleren en over te stappen op Netflix. Dus nee, niet stiekem overstappen op VPN. Dat kost trouwens geld en werkt vaak traag.

Nog leuker en beter voor de filmmakers is om gewoon films te kopen in – jawel – een fysieke winkel. Ze bestaan nog. Er gaat niets boven de heerlijke geur van honderden BluRays in cellofaan. Eenmaal thuis geven de films wat kleur aan uw witte Jan des Bouvrie-interieur. Mochten straks al die films uw neus uitkomen, geeft u ze gewoon weg op feesten en partijen. Doe ik namelijk ook. Of je verkoopt ze aan mij, want ik spaar films. Bijkomend voordeel: het is nog legaal ook. Eenmaal gekochte exemplaren mag u namelijk vrij verhandelen in de EER, omdat de auteursrechten op die exemplaren uitgeput zijn. Dat is weer iets voor een andere bijdrage.

13. Stel dat u een sommatiebrief krijgt?

Dan kunt u een e-mail sturen naar frank@frankmelis.nl of bellen op 06 244 36 249.

14. Stel dat u een sommatiebrief wilt versturen?

Dan kunt u een e-mail sturen naar frank@frankmelis.nl of bellen op 06 244 36 249 😉

Frank Melis